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农业PPP项目中的土地使用问题


2019年01月17日 10:24
  •  近日,江苏省出台了《关于引导社会资本更多更快更好参与乡村振兴的意见》(此政策可在明树官网政策库查看全文,链接:http://www.bridata.com/policy/list),提出在坚持“共享共荣、互利互惠”基础上,引导社会资本重点投向美丽宜居乡村、乡村加工业、乡村旅游业、乡村生活服务业、农业生产服务业、优质高效农业、绿色循环产业、科技装备业等8大产业。

    农业是我国国民经济发展的薄弱环节,投入不足、基础脆弱、技术落后的状况一直存在。ppp模式可以通过引智、引资、引技,解决我国农业发展面临的问题,充分发挥PPP模式补短板、促发展的作用。

    笔者参与了农村污水处理、农村水利基础设施等ppp项目,在农业PPP项目中,项目用地是其中的重点和难点,以下是对农业PPP项目中土地使用问题的梳理。

    一、土地的分类和权属

    (一)土地的分类

    《中华人民共和国土地管理法》规定我国实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。

    1. 农用地:是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;

    2. 建设用地:是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;

    3. 未利用地:是指农用地和建设用地以外的土地。

    使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

    (二)土地的权属

    土地的权属分为国家所有和农民集体所有。

    国家所有:城市市区的土地属于国家所有;法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地。

    农民集体所有:农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。

    按照土地分类和土地权属两个维度,农业PPP项目用地可能涉及的情况可以分为集体农用地、集体建设用地、集体未用地、国有农用地、国有建设用地和国有未利用地六种情形。按照这六种情形将分别论述土地使用问题。

    土地权属土地分类

    农民集体所有

    国家所有

    农用地

    集体农用地

    国有农用地

    建设用地

    集体建设用地

    国有建设用地

    未利用地

    集体未用地

    国有未利用地

    二、农业PPP项目中集体农用地的使用

    (一)集体农用地

    2014年11月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出“鼓励创新土地流转形式。鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地。鼓励农民在自愿前提下采取互换并地方式解决承包地细碎化问题。”该意见对土地流转用途也进行了管制,严禁借土地流转之名违规搞非农建设。

    在农业规模化种植、农业产业园类的PPP项目中,一般会涉及此类用地性质。在交易结构上政府和社会资本之外,农业PPP项目主体一般还包含农民或农民合作社,其通过向项目公司出租经营权、分包经营权或经营权作价入股等方式参与项目。

    (二)集体农用地转为集体建设用地

    在实践中,有些乡镇会出现直接将农村集体用地或转让,或租赁给企业作为建设用地,对于这种行为的合法性及法律风险,有待商榷。

    根据《土地管理法》,可以将集体农用地转为集体建设用地的情形为:

    1.兴办乡镇企业;

    2.村民建设住宅;

    3.乡(镇)村公共设施和公益事业建设;

    PPP项目中基本不涉及此类土地性质的转变。

    (三)集体农用地转为国有农用地

    PPP项目中一般不涉及此类用地性质的转换。

    (四)集体农用地转为国有建设用地

    土地性质和土地权属全部发生变化,涉及到了土地的转用(农用地转为建设地)和征收(集体所有征收为国有所有)。审批程序上先行办理转用审批,再办理征用审批,征地批准权限不超过转用审批权限的,可同时办理征用审批,不需再另行办理征用审批。

    农用地转为建设用地,审批原则如下:

    省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地涉及农用地转为建设用地的,由国务院审批。

    在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准(土地利用总体规划实行分级审批。省、自治区、直辖市的土地利用总体规划,报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划,经省、自治区人民政府审查同意后,报国务院批准。其他的土地总体规划逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。);在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。

    其他建设项目占用土地,由省、自治区、直辖市人民政府批准。

    农用地征收审批原则如下:

    1.征收下列土地的,由国务院批准:

    (一)基本农田;

    (二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;

    (三)其他土地超过七十公顷的。

    2.征收其他土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。

    三、农业PPP项目中集体建设用地的使用

    (一)集体建设用地

    集体建设用地是指乡(镇)村建设用地,乡(镇)村建设用地是指乡(镇)村集体经济组织和农村个人投资或集资,进行各项非农业建设所使用的土地。主要包括:乡(镇)村公益事业用地和公共设施用地,以及农村居民住宅用地。集体建设用地所有权归集体所有。

    国土资源部、住房城乡建设部制定的《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》(国土资发〔2017〕100号)。方案确定第一批在北京、上海、沈阳、南京、杭州、合肥、厦门、郑州、武汉、广州、佛山、肇庆、成都等13个城市开展利用集体建设用地建设租赁住房试点。此方案确定了集体建设用地可以不通过征用,直接入市的试点。而公租房+REITs在PPP项目中是较为推崇的方式,在以上试点城市中,开展住房租赁PPP的,涉及项目土地使用的,可以直接使用集体建设用地,但试点利用集体建设用地建设租赁住房只能租不能售。

    江苏省政府《关于引导社会资本更多更快更好参与乡村振兴的意见》中提出,农村集体建设用地使用权经具备评估资质机构评估后,可以作价入股与社会资本合资建设经营乡村旅游、创意办公、产品加工等设施,所建设施经营权可以转让。

    (二)集体建设用地转为国有建设用地

    集体建设用地转为国有建设用地,按照上述征用审批手续执行。有些地方性的规定如广东省规定,集体建设用地可以申请转为国有建设用地,“直接协议出让给原农村集体经济组织与市场主体组成的合作企业;经批准后,由合作企业与市国土部门直接签订土地出让合同”。但是在上位法上没有相关的法律支持,因此PPP项目用地如涉及到集体建设用地,应由国家征收后,再进行土地出让。

    四、农业PPP项目中国有农用地的使用

    (一) 国有农用地

    国土部、国家发改委、财政部、住建部、农业部、人民银行、林业局、银监会八部委联合颁布了《关于扩大国有土地有偿适用范围的意见》(国土资规[2016]20号)(以下简称“20号文”)规范了国有农用地使用管理。

    使用国有农用地不得擅自改变土地用途,耕地、林地、草地等农业用途之间相互转换的,应依法依规进行,具体管理办法由国务院相关部门共同制定。

    国有农用地的有偿使用,严格限定在农垦改革的范围内。农垦企业改革改制中涉及的国有农用地,国家以划拨方式处置的,使用权人可以承包租赁;国家以出让、作价出资或者入股、授权经营方式处置的,考虑农业生产经营特点,合理确定使用年限,最高使用年限不得超过50年,在使用期限内,使用权人可以承包租赁、转让、出租、抵押。国家以租赁方式处置的,使用权人可以再出租。

    改变国有农用地权属及农业用途之间相互转换的,应当办理不动产登记手续。

    实际中,会有少量PPP项目涉及国有农用地,特别是农村养老的PPP项目,这类项目用地上鼓励租赁方式获得土地使用权。

    (二) 国有农用地转国有建设用地

    按照国土资规[2016]20号,使用国有农用地不得擅自改变土地用途,国有农用地转为国有建设用地存在一定的障碍,如PPP项目用地涉及国有农用地,则建议按照原用地性质执行,不进行变更。

    五、农业PPP项目中国有建设用地使用

    国有建设用地在土地使用的规范上法律较为健全。从土地的获得方式可分为划拨用地和非划拨用地。

    (一) 国有建设用地无偿划拨

    因PPP项目用地多是城市基础设施用地和公益事业用地,据此可以理解PPP项目中的大部分用地,可以采取划拨获得土地使用权。

    符合《划拨用地目录》的,可采取土地划拨方式获得土地。目录包括:1.党政机关和人民团体用地;2.军事用地;3.城市基础设施用地(供水设施、燃气供应设施、供热设施、公共交通设施、环境卫生设施、道路广场、绿地);4.非营业性邮政设施用地;5.非营利性教育设施用地;6.公益性科研机构用地;7.非营利性体育设施用地;非营利性公共文化设施用地;8.非营利性医疗卫生设施用地;9.非营利性社会福利设施用地;10.非营利性社会福利设施用地;11.石油天然气设施用地;12.煤炭设施用地;13.电力设施用地;14.水利设施用地;15.铁路交通设施用地;16.公路交通设施用地;17.水路交通设施用地;18.民用机场设施用地;19.特殊用地。

    对于划拨土地,未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续,交付土地使用权出让金的土地使用者,不得转让、出租、抵押土地使用权。

    PPP建成的项目经依法批准可以抵押,土地使用权性质不变,待合同经营期满后,连同公共设施一并移交政府。

    (二) 国有建设用地有偿使用

    根据《土地管理法实施条例》规定,国有土地有偿使用的方式包括:国有土地使用权出让;国有土地租赁;国有土地使用权作价出资或者入股。

    1.国有土地出让

    PPP项目中会出现“拿到项目拿不到地,拿到地又拿不到项目”的窘境,为解决这一问题,国土资源部印发《产业用地政策实施工作指引》“采用政府和社会资本合作方式(PPP)实施项目建设时,相关用地需要有偿使用的,可将通过竞争方式确定项目投资方式和用地者的环节合并实施使用”。2016年10月11日财政部发布《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(财金[2016]91号),认可了“PPP土地”联合公开招标的方式,规定“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块,在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让(出租)合同、开展用地供后监管的前提下,可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”

    在实践中,冬奥会延庆赛区PPP项目首次使用联合招标的方式,将PPP招标、土地招标和工程招标三标合一标,成功引入社会资本。

    2.作价入股

    财金91号文规定,PPP项目中,可以使用作价入股方式的只有公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地,其他均不可以采用土地作价入股方式操作。

    《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)提出以作价出资或者入股方式取得土地使用权的,应当以市、县人民政府作为出资人,制定作价出资或者入股方案,经市、县人民政府批准后实施。

    3.租赁

    以租赁方式取得土地使用权的,租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。租赁通常期限不超过20年,如果短于PPP项目经营期的,需要明确续约方式。

    附件:土地相关法律法规汇总(目录)

    综合类

    中华人民共和国土地管理法(2004年8月28日)

    中华人民共和国土地管理法实施条例(1998年12月27日)

    中华人民共和国城市房地产管理法(2009年8月27日)

    土地调查条例(2008年2月7日)

    土地调查条例实施办法(2009年6月17日)

    国务院关于深化改革严格土地管理的决定(2004年10月21日)

    国务院关于加强国有土地资产管理的通知(2002年4月30日)

    土地承包与宅基地

    中华人民共和国农村土地承包法(2009年8月27日)

    农村土地承包经营权流转管理办法(2005年1月19日)

    中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法(2003年11月14日)

    中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法(2009年6月27日)

    最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释(2005年7月29日)

    国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见(2004年11月2日)

    土地取得

    中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(1990年5月19日)

    划拨土地使用权管理暂行办法(1992年3月8日)

    划拨用地目录(2001年10月22日)

    招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定(2007年9月28日)

    招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)(2006年5月31日)

    协议出让国有土地使用权规定(2003年6月11日)

    协议出让国有土地使用权规范(试行)(2006年5月31日)

    建设项目用地预审管理办法(2008年11月29日)

    建设用地审查报批管理办法(1999年3月2日)

    报国务院批准的建设用地审查办法(1999年10月28日)

    报国务院批准的土地开发用地审查办法(2001年12月31日)

    土地权属

    中华人民共和国物权法(2007年3月16日)

    确定土地所有权和使用权的若干规定(1995年3月11日)

    土地登记办法(2007年12月30日)

    在京中央国家机关用地土地登记办法(2000年10月23日)

    国家土地管理局关于变更土地登记的若干规定(1993年2月23日)

    国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通(1997年1月3日)

    土地登记资料公开查询办法(2002年]2月4日)

    土地征用与安置、补偿

    城市房屋拆迁管理条例(2001年6月13日)

    大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例(2006年7月7日)

    征用土地公告办法(2001年10月22日)

    国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见(2004年11月3日)

    土地开发整理

    土地复垦规定(1988年11月8日)

    退耕还林条例(2002年12月14日)

    土地开发整理若干意见(2003年10月8日)

    国土资源部关于进一步加强土地整理复垦开发工作的通(2008年8月29日)

    土地使用

    土地利用年度计划管理办法(2006年12月19日)

    土地利用总体规划编制审查办法(2009年2月4日)

    土地储备管理办法(2007年11月19日)

    闲置土地处置办法(1999年4月28日)

    基本农田保护条例(1998年12月27日)

    耕地占补平衡考核办法(2006年6月16日)

    实际耕地与新增建设用地面积确定办法(2007年9月5日)

    土地税费

    中华人民共和国耕地占用税暂行条例(2007年12月1日)

    中华人民共和国耕地占用税暂行条例实施细则(2008年2月26日)

    中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例(2006年12月31日)

    中华人民共和国土地增值税暂行条例(1993年12月13日)

    争议与救济

    土地违法案件查处办法(1995年12月18日)

    查处土地违法行为立案标准(2005年8月31日)

    土地权属争议调查处理办法(2003年1月3日)

    最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(2005年6月18日)

    国土资源听证规定(2004年1月9日)

    国土资源行政复议规定(2001年7月17日)

    国土资源信访规定(2006年1月4日)




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