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立法为PPP项目保驾护航


2019年01月28日 13:54
  •  政社合作立法需要一个良好的配套环境,需要与现有政策法规及工具的协调,特别是处理好政社合作与政府采购、政府购买服务、政府债以及各类政府引导基金的关系,明确各自适用领域、应用范围以及管理流程等事项。

    在国家强化推动基础设施领域补短板力度、严控地方政府隐性债务风险的大背景下,如何依法合规运用ppp模式推动基础设施建设,提高防风险意识和能力,是政府和社会资本方非常关心的问题。中国财政科学研究院主办的“财科PPP沙龙”,近日就以“ppp项目法律风险防控”为主题,对此进行了研讨。

    PPP条例立法的五方面基本问题

    中国财政科学研究院资源环境研究中心主任、财政部PPP立法课题小组协调人和执行人陈少强,结合课题组前期研究成果和政社合作立法的最新动态,从为什么要立法、如何立法、立什么样的法、立法基本原则以及与现有政策法规及工具的协调5个方面,阐释了政府和社会资本合作条例立法的基本问题。

    陈少强认为,PPP立法的目的主要是解决各种不确定性问题:一是化解新的“风险—利益”关系的不确定性。在政社合作模式下,政府由之前的公共管理者变为民事主体;社会资本同样也是项目参与方,但参与领域已超出了一般市场领域,更多涉及到公共服务领域。这样,政府和社会大众双方之间就由以前的“风险—利益”关系,转变为现在的政府、社会资本和社会大众多方之间的关系。政社合作立法则有利于降低上述新的不确定性风险。二是降低相关政策制定和执行中的不确定性,解决部门立法、政出多门、政策法规执行效率低等带来的各种机会主义问题。三是降低政府与社会资本参与项目合作的不确定性。政社合作项目周期长、金额高,项目本身面临的各种不确定性因素多,迫切需要规范各方行为,最大限度地减少项目运行中的各种不确定性。四是减少政府与社会资本合作改革中的不确定性。通过政社合作立法可以将实践证明行之有效的政策措施,及时上升为法律,为政社合作保驾护航;实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序做出授权;对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。通过政社合作立法,有利于降低政社合作模式改革层面中的不确定性。

    政社合作要立一个什么样的法?陈少强认为,一是强调程序正义,兼顾实体正义。重点是通过标准化的严格程序,对政府、市场、社会的分工合作行为进行规范。同时,关注各方的利益和风险分配,保障各方合法利益诉求。二是定位于调整新型民事关系。这种新型民事关系体现在:社会资本一旦进入公共服务领域,政府与社会资本承担的责任发生了新的变化,政府还是承担社会责任,但承担责任的范围和方式发生了变化;社会资本在承担经济责任的同时,也要承担相应的社会责任。

    “政社合作立法需要一个良好的配套环境,需要与现有政策法规及工具的协调,特别是处理好政社合作与政府采购、政府购买服务、政府债以及各类政府引导基金的关系,明确各自适用领域、应用范围以及管理流程等事项。”陈少强说。

    聘请专业PPP法律顾问

    “如何防范PPP项目全流程的法律风险,最简单的方式是聘请专业的PPP法律顾问,由专业律师在每个环节为每个文件出具专业的《法律意见书》,保证PPP项目合法合规。”北京市惠诚律师事务所主任薛起堂说。

    薛起堂从PPP项目框架协议、两论证一方案、采购招标、项目合同、项目公司等法律风险角度,阐释PPP项目全流程的合法合规问题以及法律风险防范问题,对PPP项目法律风险防范提出具体建议。一是PPP项目大部分属于法定的招投标项目,未经招标程序直接签订框架协议不具有法律效力。二是在做PPP项目时,应分析一般公共预算的具体性质,是否包括专项转移支付等问题;PPP项目的实施方案需经政府审批,方案条款要合理,一经确定不得随意更改,后面的招标文件和PPP项目合同不得同方案相冲突。三是PPP项目采购程序一定要按照政府采购程序进行,要适用招投标法。新修订的《政府采购货物和服务招投标管理办法》,要求招标资质条件不允许设定净资产、总资产等要素,鼓励民企参与到项目中来。四是要明确PPP项目实质上是一系列合同关系,在招标后签署的一系列合同中应特别强调排他性条款和利益分配条款。五是针对PPP项目公司法律风险问题,要在项目公司成立时明确,所有投标联合体成员都要作为项目公司的股东,非投标联合体企业不得作为项目公司的股东。项目公司的注册资金和项目资本金两者虽然名称不同,但在PPP项目中作用一样,金额应该保持一致;针对股权转让的问题,应明确“建设期不允许转让,但是以投融资为目的,经政府同意的除外”的解决办法,并设定“政府方一票否决权”。

    应尽快出台PPP条例

    建纬律师事务所合伙人李成林认为,目前我国PPP的风险主要来自于法律之间的矛盾,政策之间的衔接不足,政策调整较大、较快等,在一定程度上影响了我国PPP项目的推广应用。“因此,在我国推广PPP应当尽快出台PPP条例,以完善和弥补法律的缺位和相互矛盾带来的风险。通过完善合同文本、制定具体的风险防范措施、厘清特许经营和PPP的关系和界限。同时,完善纠纷的协商、专家决定、仲裁和诉讼纠纷解决机制等措施,保障我国PPP项目的稳健、规范和顺利运行。”

    北京快轨公司副总工程师朱玲认为,虽然PPP项目的合作期限一般为10年—30年,并具有投资大、涉及领域广、合作期限长的特征,但相对于项目的全生命周期来说,仅仅是孕育期和成长期,而这个时期却是项目从无到有的关键时期。在项目评审中,发现在实施方案内容的完整性、采购方式选择的合规性、合同体系和监管构架的健全性等方面存在这样或那样的问题,在风险的充分识别及合理分担,如何设置动态的、与激励相融的绩效考核方案等方面,亟待法律、学术、实务界等领域专家深入研究探讨并提出示范文本。PPP立法亟需提上日程,全方位、全过程的法律保障是PPP项目规范和可持续发展的基础和前提。

    “我国PPP正处于政策调整期和规范发展期,PPP面临的最大风险是不确定性风险。保障PPP合法合规开展、防范PPP法律风险,需要出台PPP条例和更高层级的法律法规。PPP理性发展需要政府、企业、社会一起努力,准确、全面理解PPP的内涵,充分发挥PPP提质增效的功能,回归本源,不忘初心,砥砺前行。”中国财政科学研究院PPP研究所所长彭程在总结发言中表示。




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